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任意後見制度
1.任意後見制度とは
法定後見制度は、既に精神上の障害によって判断能力が十分でなくなり、自分で法律行為を行うことが困難となってしまっている人のための制度です。
これに対し、現在は判断能力があり、自分で自分の財産の管理ができているが、精神上の障害によって判断能力が十分でなくなってしまった将来のことを考えて、現在の時点で、判断能力が十分でなくなった後の財産管理などに関する事務を任意代理人に授権し、本人の判断能力が十分でなくなった後に、その任意代理人が任意後見人として公的機関の監督の下にその事務を行う、という制度が、任意後見制度なのです。
この任意後見制度は、民法改正により設けられた法定後見制度と共に制定された任意後見契約法によって法制化されたもので、本人が自ら締結した任意代理の委任契約について、本人の利益を保護するための必要最小限の公的機関の関与（具体的には家庭裁判所の選任する任意後見監督人による監督）を法制化することによって、本人の自己決定権の尊重の理念に基づいて、本人の意思が反映された契約の趣旨にのっとった本人の利益保護の枠組みを確立しようとするものです。
任意後見監督人を置くこととされたのは、本人の判断能力が十分ではなくなって任意代理人による保護が始まった場合に、その時点で本人による任意後見人の活動のコントロールができなくなっていることから、任意後見監督人の監督によって、任意後見人が当初の本人の意向を無視した行動に走ることを防いで、本人の利益を保護するためです。
2.信託契約や財産管理契約では足りないのか？
一見すると、任意後見契約にしなくても、通常の信託契約や財産管理契約で十分ではないか、とも思えます。
確かに、自分の財産の管理を自分で他人に委ねるだけであれば、任意後見契約を使う必要はありません。
しかし、自分の財産を管理する人が、本人と同一の権限で財産管理をすることができるのは、後見制度だけです。
信託銀行に資産管理を委ねても、本人の同意なしでは財産の処分はできません。また、本人が認知証によって判断能力を失った場合には、本人の同意はあり得ないことになりますから、財産管理もできなくなることになるのです。
この様な問題点を解決できるのは、後見制度だけなのです。
そして、任意後見制度は、本人の意思のみに従って財産管理をする人と管理するべき財産の内容を定めることができるという点で、画期的な制度であると言えます。
3.任意後見制度の概要
（1）任意後見契約
任意後見契約は、本人が、任意代理人となってもらいたい人に対して、精神上の障害によって判断能力が十分でない状態となってしまった場合に、財産管理を始めとして自分の生活や療養看護に関する事務の代理権を与える委任契約です。
任意後見契約の効力が発生するのは、実際に本人に精神上の障害が生じて任意後見監督人が選任された時であるとされています。
従って、もし本人が生涯健康なままであれば、任意後見契約を締結していても任意後見人が後見を行うことなく終わることになります。
また、任意後見契約は、内容の公正を図るため、公正証書で作成されることが必要とされています（任意後見契約法第3条）。公証人が契約書を作成することによって適法・公正・適切な契約が締結される様に配慮されているのです。
任意後見契約が締結されると、公証人が任意後見契約の登記を嘱託することになっており、この登記によって任意後見契約が締結されていることが外部に明らかとなります。
（2）任意後見の開始
任意後見契約が登記され、精神上の障害により本人の判断能力が十分ではない状態となった時に、本人・配偶者・4親等内の親族・任意後見受任者（任意後見契約を締結して、将来任意後見人となる人）は、家庭裁判所に任意後見監督人の選任の申立をすることができます。
申立がなされ、審理の結果、本人の判断能力が十分ではないと認められた場合は、家庭裁判所は、審判により任意後見監督人を選任します。
そして、上記の通り、任意後見監督人が選任された時に、任意後見契約の効力が発生します（任意後見契約法第4条第1項）。
任意後見監督人が選任される要件は、
- 任意後見契約が登記されていること。
→ 申立時に、申立人が、任意後見契約の登記事項証明書を提出することになります。 - 精神上の障害により本人の事理を弁識する能力が不十分な状況にあること。精神上の障害により本人の事理を弁識する能力が不十分な状況にあること。
→ 任意後見契約締結の段階においても、公証人が審査を行いますが、家庭裁判所は、これに加えて、本人の精神の状況についての医師の診断の結果その他適当な者の意見を聴かなければならないとされています。 - 法定の障害事由がないこと。
→ 他の任意後見監督人選任の要件が充たされている場合であっても、
（a）他の制度によって既に本人の保護が図られている場合に任意後見制度による保護を開始すると（本人が法定後見の開始の審判を受けている場合など）、他の制度による保護者の権限と抵触・重複する恐れがあり、適当でないこと。
（b）任意後見契約の締結後に生じた事情により、任意後見受任者が任意後見人として活動することが本人にとって不適当と認められる場合には、本人の利益を保護する観点から、家庭裁判所の審査によって、任意後見契約の効力を生じさせないことができる様にすべきであると言えること。
という観点から、任意後見契約法第4条第1項但し書において、任意後見監督人を選任して任意後見契約の効力を発生させることが不適当な事由が挙げられています。 - 法定の請求権者による請求があること。
とされています。
なお、前述の通り、任意後見制度は、本人の自己決定権の尊重の理念に基づくものですので、本人以外の者が任意後見監督人の選任を申し立てた場合は、本人の同意が必要とされています（任意後見契約法第4条第3項）。
任意後見監督人の選任にあたって家庭裁判所が考慮すべき事情は、成年後見人の選任の考慮事由（成年被後見人の心身の状態並びに生活及び財産の状況、成年後見人となる者の職業及び経歴並びに成年被後見人との利害関係の有無、成年被後見人の意見その他一切の事情）を規定する民法第843条第4項が、任意後見契約法第7条第4項で準用されていますので、この考慮事由が用いられることになります。
任意後見監督人の資格に法律上の制限はありません。親族・知人の他、弁護士や司法書士等の法律実務家や、社会福祉士等の福祉の専門家が選任されることが想定されますが、社会福祉法人等の法人が選任されることも考えられます。
また、任意後見監督人の人数にも法律上の制限はありませんので、複数の任意後見監督人を選任することも認められます。
（3）任意後見人の行う事務に対する監督
1.任意後見監督人の職務
前述の通り、任意後見監督人を選任するのは、任意後見人が当初の本人の意向を無視して、本人の財産を不当に喪失させるといった本人にとって不利益な行動に出ることを防いで、本人の利益を保護するためです。
そのため、任意後見監督人の職務は、任意後見人の事務を監督することが中心となります（任意後見契約法第7条第1項第1号）。
また、任意後見監督人は、任意後見人の事務について、家庭裁判所に定期的に報告をすることになっています（同条項第2号）。
さらに、任意後見監督人は、差し迫った事情がある場合には、任意後見人の代理権の範囲内で必要な処分をすることができます（同条項第3号）。また、任意後見監督人は、任意後見人と本人との利益が相反する場合において、本人を代表します（同条項第4号）。これらの場合において、任意後見監督人が任意後見人の代理権の内容となっている本人の居住用不動産の処分をする時は、法定後見人とは異なり、家庭裁判所の許可を得る必要はありません。これは、本人が自分の意思で居住用不動産の処分を任意後見人に授権したのであるから、家庭裁判所の許可という制限を加える必要はないと考えられたためです。
2.任意後見監督人の報告徴収・調査権限
任意後見監督人は、いつでも、任意後見人に対して、事務の報告を求め、又は任意後見人の事務或いは本人の財産の状況を調査することができます（任意後見契約法第7条第2項）。
「任意後見人の事務」とは、任意後見人が代理権を行うべき事務を意味しますので、任意後見監督人は、任意後見人が行うすべての事務について報告を求めることができることになります。
また、いつでも報告を求めることができると規定されていることから、任意後見監督人は、自己の判断により、必要があると考えられる時に報告を求めることができることになります。
調査権限については、例えば、利益相反行為について代表権を行使すべきかについて、任意後見人の報告を待たずに、自ら調査をして、必要な権限を行使することが挙げられます。
3.家庭裁判所の監督権限
前述の通り、任意後見監督人は、任意後見人の事務について家庭裁判所に定期的に報告することとされていますが、これを実効性のあるものとするために、
（a）任意後見監督人に対する任意後見人の事務に関する報告徴収権限
（b）任意後見監督人に対する任意後見人の事務又は本人の財産状況の調査命令権限
が認められています。この（a）については、定期の報告を受けた上で、より詳細な具体的事務についての報告を求めることが考えられます。
また、家庭裁判所は、任意後見監督人に対し、任意後見監督人の職務に関して必要な処分を命じることもできることになっています。この「必要な処分」には任意後見監督人に監督の方法等について具体的な指示を行うことも含まれます。
そして、この様な監督を通じて、もし仮に、任意後見人に不正な行為や事務を行うのに不適任な事由等がある様な場合には、家庭裁判所は、任意後見監督人、本人、本人の親族、検察官からの請求により、任意後見人を解任することができます（任意後見契約法第8条）。
（4）任意後見の終了事由
- 任意後見人又は本人が死亡すると、任意後見は終了します。
- 任意後見監督人、本人、本人の親族、検察官からの請求により、任意後見人の解任の審判が申し立てられ、家庭裁判所が出した解任の審判が確定すると、任意後見人の事務の履行は不可能となりますから、任意後見は終了します。
- 任意後見契約の解除
任意後見監督人が選任される前には、契約の一般原則通り、任意後見人・本人は、いずれも、原則として、いつでも任意後見契約を解除することができます。但し、本人の真意に基づく解除であることを証明するため、公証人の認証が必要となります（任意後見契約法第9条第1項）。
他方、任意後見監督人が選任されて、任意後見契約の効力が生じた後は、その様に考えることはできません。
何故なら、任意後見人が自由に任意後見契約を解除できるとすると、無責任な辞任を認める結果となりますし、またこの段階で本人が自由に解除できるとすると、判断能力の十分ではない状態での解除によって本人が不利益を受けることを認める結果となりますから、いずれにせよ妥当とは言えないからです。
そこで、任意後見監督人を選任した後に任意後見契約を解除するには、本人の利益を保護するため、正当な事由と家庭裁判所の許可が必要となります（同条第2項）。「正当な事由」とは、任意後見人が疾病等によって事務を行うことが困難となった場合や、本人又は本人の親族との信頼関係が保てなくなったために事務を行うことが困難となった場合等が挙げられます。
任意後見契約が解除されると、任意後見契約の終了の登記をしなければなりません（任意後見契約法第2条）。取引の安全を図る必要があるからです。
なお、「解除」とは、契約の全部解除を意味し、契約の一部解除は認められません。契約の一部解除は、実質的に契約内容を変更することとなり、公正証書で任意後見契約書を作成していることからも、認めるべきではないからです。
4.任意後見契約の内容
任意後見契約の形式については、前述の通り、公証人の作成する公正証書によることが必要とされていますが、内容についても、
- 後見事務（委任者の生活、療養看護及び財産の管理に関する事務）の全部又は一部を委任事務の内容とすること。
- 任意後見監督人が選任された時から契約の効力が生じるとの特約が記されていること。
が法律上要求されています（任意後見契約法第2条第1号）。
契約内容まで法律で規定されるというのは相当珍しいことですが、それだけ任意後見契約の公正さ・適切さが厳しく求められているということです。
委任事務は、代理権が与えられる法律行為に限られますが、財産の管理に関する法律行為（預貯金の管理や不動産の処分等）だけでなく、生活又は療養看護という身上監護に関する法律行為も含まれています。従って、高齢者にとって重要な問題である介護契約や特別養護老人ホームへの入所契約等の法律行為についても、委任事務に含まれます。
但し、これらの法律行為は広範囲のものになりますから、任意後見人が行う事務を明確にする必要がありますので、法務省令で定める様式に従って、代理権の対象となる法律行為を特定して記載する必要があります（任意後見契約法第3条）。
なお、これらの法律行為について紛争が生じた場合の訴訟代理権を与えることも認められています。但し、民事訴訟法においては、訴訟代理人を原則として弁護士に限定しており、これは任意後見人にも当てはまります。従って、任意後見契約で訴訟代理権を与える相手方は弁護士に限られることとなりますから、任意後見人が弁護士でない場合には、将来これらの法律行為について紛争が生じた場合に弁護士に訴訟委任をする権限を与える、ということとなります。また、通常の訴訟委任の場合は、どの事件についてどの様な訴訟手続を委任するかを明確にする必要がありますが、任意後見の場合は、契約締結の時点では、いつどの様な紛争が生じるかは分かりません。そのため、「別紙不動産目録記載の土地・建物に関して生じる紛争に関する一切の訴訟行為」という訴訟代理権の授与も認められています。
5.任意後見人の事務
任意後見人の事務は、財産状況や生活状況等を踏まえて、本人が委任する事務を決めて契約で定めるので、その内容はケースごとに違ったものとなると言えます。
大まかに分けると、財産管理に関する法律行為（不動産や動産の処分等、賃貸借契約の締結、預貯金の管理等）と身上監護（生活又は療養看護）に分けられますが、これらに付随するものとして、これらの法律行為について紛争が生じた場合の訴訟代理や、介護認定の申請といった行政上の手続も含まれますので、代理権の種類は非常に多くなると言えるでしょう。
しかし、これらのすべてを任意後見人に授権する必要はなく、自分に必要と思われるものについてだけ代理権を与えることができます。後見制度が、高齢化社会を念頭に置いたものであることから、財産の管理だけではなく身上監護も認められているのです。
但し、任意後見人は本人の代理人となりますので、本人のサポートをするとしても、代理権の与えられた事務に限られており、介護サービスや日常の家事を行うといった事実行為は含まれていません。従って、介護サービスを利用する様な場合には、介護士やケアマネージャーに依頼することが必要です。
6.任意後見契約と法定後見の関係
（1）前述の通り、任意後見制度は、本人の意思に基づく後見制度ですから、本人の自己決定権の尊重の理念から、原則として任意後見が法定後見より優先することとなります。
しかし、例外的に、任意後見契約が登記されている場合は、本人の利益のために特に必要があると認めるときに限り、家庭裁判所は、後見開始等の審判をすることができます（任意後見契約法第10条）。
そして、任意後見監督人が選任された後において、本人が後見開始の審判等を受けた場合には、任意後見契約は終了することになります。
任意後見契約が登記されている場合には、任意後見制度による保護を選択した本人の自己決定を尊重する観点から、本人について法定後見の開始の審判が申し立てられた場合であっても、家庭裁判所は、原則として法定後見の開始の審判をすることはできず、申立を却下することとなります。これは、任意後見監督人の選任が法定後見の開始の審判の申立の前であっても後であっても変わりません。
（2）「本人の利益のために特に必要があると認められるとき」とは
例えば、
- 本人が任意後見に委託した代理権を行うべき事務の範囲が狭過ぎる上、本人の判断能力が低下していて任意の授権が困難な状態であるため、本人の利益を保護するために、他の法律行為についての法定代理権を付与する必要があると言える場合。
- 任意後見受任者が破産者であることが判明し、任意後見人として不適任者であるため、任意後見を開始できなくなった場合。
等が考えられます。この様な場合に限り、家庭裁判所は、法定後見の開始の審判をすることができるのです。これは、任意後見契約の登記だけがなされていて、まだ任意後見監督人が選任されていない場合であっても、既に任意後見監督人が選任されている場合であっても変わりません。
家庭裁判所が法定後見開始の審判を出した場合には、任意後見契約は終了することとなりますので、審判に不服がある場合には、任意後見受任者・任意後見人・任意後見監督人は、即時抗告を申し立てることができます。
（3）任意後見監督人の選任の審判の申立があった際に、既に法定後見開始の審判がされている場合には、任意後見と法定後見の優劣が問題となります。
この様な場合として考えられるケースは、
- 任意後見契約の登記がなされた後に、本人の利益のために特に必要があると認められて法定後見開始の審判が出されたが、その後に任意後見監督人の選任の審判が申し立てられた場合。
- 法定後見開始の審判が出された後、（後見の場合は一時的に本人の判断能力が回復して）任意後見契約が締結され、その後、任意後見監督人の選任の審判が申し立てられた場合。
があります。
しかし、いずれの場合も、本人の自己決定権を尊重するべく、法定後見開始の審判を継続することが「本人の利益のために特に必要があると認められるとき」に限り法定後見開始の審判が継続することとなり、任意後見監督人の選任の申立は却下されることとなります。
他方、そうでない場合は、法定後見開始の審判は取り消され、任意後見監督人が選任され、任意後見が開始されることとなります。
7.当事務所での手続の流れ
まず、ご本人様に当事務所に御来所頂いて、事情を聴き取ります。
その上で、任意後見人にどの様な事務についての代理権を与えることとするか、任意後見契約の具体的内容について、検討を重ねることとなります。従って、財産状況についての資料（預貯金の通帳や不動産登記事項証明書、固定資産評価証明書等）を収集する作業と並行して、複数回の打ち合わせが必要となります。当事務所では、ご本人様が御納得できるまで、打ち合わせをさせて頂きます。
そして、任意後見契約の案がまとまったところで、公証人役場に出向いて、公正証書を作成することとなりますが、当事務所では、この際、公証人役場までご本人様に同行させて頂きます。
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次に、任意後見解約が締結されますと、当事務所では、定期的にご本人様と連絡を取ったり、面談をさせて頂いたりして、ご本人様の健康や生活状態に変化がないかの見守りをさせて頂きます。
そして、ご本人様の健康状態に変化が見られ、一人では財産管理が難しくなった時には、改めてご本人様と打ち合わせをさせて頂きます。これは、将来の任意後見監督人選任の申立に備えてのものとなります。従って、ご本人様の親族の方にも、打ち合わせへのご同席をお願いすることとなります。
この打ち合わせにおいては、任意後見監督人が選任されて任意後見契約の効力が発生するまでの間のご本人様の財産の管理方法や、任意後見監督人の人選について、検討をさせて頂くこととなります。
ここで、検討の結果、当事務所がご本人様の財産管理をさせて頂くこととなった場合には、改めてご本人様との間で財産管理委任契約を締結させて頂きます。
また、ご本人様に身寄りがない場合には、死後の事務の委任契約（葬儀や身辺の整理）についても、併せて締結させて頂きます。
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さらに、その後、認知証等によって、ご本人様の判断能力が十分ではなくなった場合には、家庭裁判所に任意後見監督人の選任の申立をさせて頂きます。
そして、審理を経て、任意後見監督人が選任され、任意後見契約の効力が生じると、任意後見人が任意後見契約において定められた事項について代理権を行使し、事務を処理することとなります。
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最後に、ご本人様が死去された後は、死後の事務の委任契約を締結させて頂いた場合には、同契約に基づく事務処理をさせて頂きます。
また、相続財産の中に不動産が含まれている場合は、別途、親族の方からの相続登記の御相談にも応じさせて頂き、登記申請も受任させて頂きます。