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親権とは、親が未成年の子を監護・養育する権利義務の総称です。
親権は、身上監護権と財産管理権に大別することができます。身上監護権は、監護・教育権、居所指定権、懲戒権、職業許可権、身分行為の代理権、身分行為の同意権にさらに細別されます。
監護権とは、子供の世話をし、監督し、教育する権利です。
親権は、子の父母が婚姻中の場合には、父母が共同して行使することとされています。
しかし、父母が離婚することとなった場合は、父母のどちらかを親権者と定めなければなりません。この親権者の指定は、父母の協議で決められますが、協議ができない場合や、協議がまとまらない場合には、家庭裁判所の調停・審判あるいは離婚訴訟の判決によって決められることとなります。
親権者と監護権者は、一致する場合が多いのですが、親権者とは別に、親権者ではない親や第三者を監護権者と定めることもできます。
親権者と別に監護権者を定める場合には、上記の親権が分離して帰属することとなり、親権者は財産管理権と身分行為の代理権・同意権を、監護権者は監護・教育権、居所指定権、懲戒権、職業指定権(これらを分属監護権と言います)を、それぞれ有することとなります。
詳しく申し上げますと、
離婚の際に親権者とは別に監護権者を定める場合、
親権者は(a)1 身分行為の代理権と(a)2 身分行為の同意権と財産管理権
監護権者は(a)3 分属監護権
をそれぞれ取得するということになります。
離婚届と同時に親権者を指定して(離婚届用紙に離婚後の子の親権者を記入する欄があります)、戸籍の届出をします。
親権者の指定は、父母の協議によって決められますが、協議ができない場合や、協議がまとまらない場合には、父又は母の申し立てにより、家庭裁判所が協議に代わる審判をすることになります。
離婚のみ調停で成立させ、子の親権者の指定は後日審判を申し立ててするという方法は、家庭裁判所の実務上は取られていない模様です。
離婚調停を申し立てる際に、離婚後の子の親権者を父母のどちらに指定するかについても併せて申し立てることになります。
家事審判法第24条の調停に代わる審判の場合、家庭裁判所は、親権者指定の明確な申し立てがなくても、離婚審判において親権者の指定ができるものとされています。
親権者は判決主文で決められます。
家庭裁判所は、訴訟手続において、親権者の指定に関する事実の調査を行うことができます。また、子が15歳以上の場合には、家庭裁判所は、その子の陳述を聴き取ることになっています。
親権者の変更は、必ず家事審判手続によることとされており、当事者の協議や戸籍の届出だけではできません。
子の利益のために必要がある時に、子の親族が家庭裁判所に親権者変更の審判を申し立てることになります(実際には親権者でない親が申し立てることが多いです)。子自身に申立権はありません。
申し立ては、子の住所地を管轄する家庭裁判所にします。
親権者の監護養育の状況に問題がある場合(暴力・虐待・育児放棄など)には変更が認められやすいが、そういう問題が特になく、監護の現状を変更することになる場合には、現在の監護養育の継続を尊重するという観点から、変更は認められにくいと言えます。
なお、離婚後に親権者となっていた親が死亡した場合であっても、親権者ではない生存している親が自動的に親権者に復帰するわけではなく、民法第838条により後見が開始されます。但し、後見が開始しても、生存している親が親権者の変更の審判を申し立てることは認められています。
協議離婚に際しても、親権者とは別に監護者を定めることができます。
親権者と違って、監護者は戸籍の記載事項ではありませんので、離婚届にも記載しません。
協議がまとまらなければ、申し立てにより、家庭裁判所が協議に代わる審判をします。
協議離婚の場合と同様に、監護者を指定することができます。
親権者の指定の場合と同様に、調停に代わる審判において、監護者の指定ができます。
離婚訴訟に附帯した申し立て(監護に関する処分の申し立て)により、判決の主文において、監護に関する処分として、監護者を指定することができます。
また、家庭裁判所が監護者の指定に関する事実を調査することができる点は親権者の指定の場合と同じです。
離婚後、子の利益のために必要がある時には、監護者の変更ができます。
親権者の変更と違って、申立人は制限されていません。
また、監護者は戸籍に記載されませんので、審判手続によらなくても、協議によって変更することもできます。
妻が子供を連れて別居し、現在離婚調停中であるという場合に、別居後の夫の生活状況が妻のそれと比較して子供の養育に不適当と考えられるにも拘わらず、夫が子供を連れ去る危険がある、というケースが見られます。
この様なケースの場合、まだ離婚が成立していないので、夫も親権者です。
そこで、父母のどちらの元で生活するのが子供にとって幸福なのかという観点から、子の監護者を妻に指定する旨の審判を申し立てることとなります。
この様に、離婚成立後だけでなく、離婚調停中においても、子の監護者の指定の審判の申立を活用することができます。
親権者・監護者を指定する場合の判断基準は、一言で申しますと、子の利益・幸福ということになります。
親権者・監護者の指定の判断にあたって斟酌される事情としては、次のようなものが挙げられます。
前述しました様に、子が15歳以上の場合には、審判・裁判前に必ず子の陳述を聴かなければなりません。